По результатам выездной проверки налоговая инспекция привлекла организацию к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД. Основанием к этому послужил вывод налогового органа о занижении организацией физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" на площадь размером 18,3 кв. м, занятую барной стойкой. Компания с таким решением не согласилась и обратилась в суд.

Арбитры указали, что на основании пункта 2 статьи 346.26 НК РФ к "вмененным" видам деятельности относится оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно статье 346.27 НК РФ под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Исходя их положений письме Минфина России от 03.02.2009 № 03-11-06/3/19, площадь зала обслуживания посетителей включает в себя только площадь, которая предназначена непосредственно для употребления пищи и проведения досуга. Иные помещения, например, кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения и т. д. в целях уплаты ЕНВД в площадь зала обслуживания посетителей включаться не должны.

Арбитры выяснили, что спорная площадь (18,3 кв. м) занята барной стойкой, за которой располагались витрины для выкладки кулинарной продукции, холодильное оборудование, оборудование для разогрева и приготовления пищи, кассовый аппарат. Доказательств того, что на данной площади либо непосредственно у барной стойки происходило потребление кулинарной продукции посетителями, налоговым органом не представлено.

Кроме того, арбитры выяснили, что от иных частей помещений барная стойка отделена эвакуационным проходом, площадь которого не являлась предметом договора аренды, и запрещение занимать который мебелью и оборудованием прямо предусматривалось в актах приема-передачи арендуемых площадей.

Таким образом, судьи в Постановлении ФАС Центрального округа от 21.11.2012 № А35-4212/2012 пришли к выводу, что решение налогового органа о привлечении организации к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД неправомерно.